La situación jurídica de la mujer ante una separación, divorcio o proceso de nulidad matrimonial en el que se encuentran involucrados hijos e hijas menores, es compleja y difícil de resolver. El mecanismo de la custodia compartida puede ayudar, en principio, a resolver la falta de corresponsabilidades familiares entre hombres y mujeres, superando así el modelo general en temas de custodia presente en nuestro país, dicho modelo se basa en otorgar la custodia de los menores a la madre y un régimen de visitas al padre.
El ejercicio de la guarda y custodia compartida, una vez finalizada la convivencia, no es una figura nueva en nuestro país, de hecho ya se conocía la misma con anterioridad a la reforma operada en esta materia por la ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del CC en materia de Separación y Divorcio, si bien su aplicación en los tribunales quedaba circunscrita a casos concretos y casi siempre por mutuo acuerdo entre los progenitores.
Esta figura jurídica ha sido expresamente reconocida en la ley 15/2005 así como en el nuevo Libro Segundo del Código Civil de Cataluña. En estas normas, la custodia compartida no solo se establece en los supuestos de mutuo acuerdo entre los progenitores, sino que también y con carácter excepcional puede otorgarse esa custodia compartida cuando así lo solicite uno solo de los progenitores y esa petición sea avalada por un informe favorable del Ministerio Fiscal; en el caso catalán, la custodia compartida se establece como la regla general y ambos progenitores deben establecer el modo en como quieren desarrollar sus responsabilidades para con sus hijos e hijas en un plan de parentalidad.
El reconocimiento de la custodia compartida en las normas jurídicas ha ido acompañado de una serie de requisitos, que de forma breve son: (1) debe prevalecer el interés del menor, favor filii, es decir, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los progenitores, (2) capacidad de ambos progenitores para ostentar la custodia de sus hijos e hijas, (3) la distancia entre domicilios de los progenitores debe facilitar los hábitos y actividades cotidianos de los menores y (4) que exista una voluntad de colaboración y entendimiento entre los progenitores.
No obstante el reconocimiento jurídico de la custodia compartida y su progresiva aplicación en nuestros tribunales, no debemos obviar que esta forma de guarda de los menores sigue siendo polémica y ha puesto sobre la mesa un arduo debate.
Por una parte, el modelo de custodia compartida (o coparentalidad) coincide con una de las mayores aspiraciones feministas, la participación igualitaria y equilibrada de ambos progenitores en la crianza de los hijos e hijas (así como el cuidado del resto de miembros de la familia y las tareas domésticas). Siguiendo con este hilo argumental, se puede defender que la custodia compartida es un paso ideal para llegar a una igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el terreno del cuidado de los menores, la concepción de la maternidad entendida como necesidad y diferencia natural de las mujeres (por la que éstas ven cumplidas sus expectativas vitales) podría verse superada gracias a la inclusión de los hombres en la crianza de los hijos e hijas, máxime cuando la convivencia entre los progenitores finaliza.
Esta argumentación, no obstante, no tiene en cuenta todos los intereses presentes en un proceso de separación o divorcio. No todas las partes relacionadas con el procedimiento de ruptura parten de la misma posición social, sino que los menores y las mujeres tienen, en la mayoría de los casos, una situación social y económica más vulnerable frente al hombre.
La custodia compartida no tiene en cuenta esa situación histórica de desigualdad, existe un grave problema social, la falta de implicación de los hombres en la atención y cuidado de personas dependientes (incluyendo los menores) que no es exclusiva de las parejas divorciadas, sino que afecta a la práctica totalidad de las familias españolas. Pretender una solución impuesta por vía judicial, en el momento de máxima tensión de la pareja, no parece la forma más razonable de solventar este problema.
La custodia compartida por imposición judicial (sin acuerdo entre las partes) no es un modelo habitual en ningún ordenamiento jurídico de nuestro entorno. Incluso en Francia la norma general es el acuerdo entre los progenitores en el momento de establecer la custodia compartida, además debemos tener en cuenta que en nuestro país vecino la norma legal sobre este tipo de custodia se aprobó conjuntamente con un paquete de medidas para favorecer el reparto de las responsabilidades domésticas y familiares (entre cuyas medidas se encontraba el permiso de paternidad exclusivo e irrenunciable de los varones, inexistente en nuestro país).
Tenemos, por tanto, que la regulación de la custodia compartida no responde a una necesidad social, ya que una ínfima parte de los hombres la piden (un 3% según unas fuentes y un 8% otras) y menos de un 10% la pactan[1]. La custodia compartida, debe ser pensada en beneficio de los hijos, con imposibilidad de ejercitarla por venganza ó como imposición y por razones diferentes a la protección del bienestar de éstos. Debería ser consensuada (habiéndose negociado o pasado por mediación) y nunca impuesta por un Juez a petición de una de las partes.
En relación con esto, debo añadir que en algunas ocasiones la pretensión que se busca por parte del progenitor que solicita la custodia compartida poco o nada tiene que ver con la voluntad de ejercitar corresponsablemente las tareas de cuidado y educación de sus hijos e hijas menores. En no pocas Sentencias de las Audiencias se recogen casos en que los apelantes tienen intereses diferentes al bien de los hijos, a título de ejemplo quiero destacar la Sentencia de 20 de febrero de 2007 “el requisito para fundamentar la decisión de acordar la custodia compartida/o alterna debe basarse en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”, también la Sentencia de 30 de abril de 2003, advierte “… no llega a vislumbrar qué interés puede tener el apelante en el régimen de custodia compartida (…) como no sea el meramente económico de no tener que sufragar la correspondiente pensión alimenticia”, o la de 12 de enero de 2006 al considerar que “la petición por parte del apelante no obedece al interés de los menores, ni al derecho legítimo del padre a compartir el cuidado delas hijas, sino a otros intereses ajenos, preferentemente crematísticos”.
Podemos pensar, por tanto, que en algunas ocasiones las posiciones de los hombres respecto a la solicitud de la custodia compartida están más próximas a la posibilidad de ahorrarse gastos de vivienda habitual o disminuir las cuantías de las pensiones de alimento que con el bienestar de los menores y la voluntad de participar activamente en su crianza.
Tras estas reflexiones únicamente quiero añadir que, personalmente considero que las mujeres que se oponen al régimen de custodia compartida no lo hacen como astucia para mantener el derecho exclusivo (histórica y socialmente impuesto) de las mujeres respecto a la atención y cuidado cotidiano de los menores. No es creíble, a mi juicio, que las mujeres defiendan intereses económicos bajo la voluntad de ejercer la custodia exclusiva (recordemos que en la mayoría de casos son las mujeres las partes más económicamente vulnerables en procesos de divorcios y separaciones).
No podemos abogar por un reparto equilibrado entre hombres y mujeres de las funciones de reproducción basándonos en imposiciones judiciales, la custodia compartida de forma responsable sólo podrá lograrse cuando exista un convencimiento social de que ambos progenitores están igual de capacitados para ejercer su responsabilidad parental.
Por último, añadir que la custodia compartida impuesta de forma judicial no es, a mi juicio, una medida que vaya a contribuir a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En la facultad de Derecho se aprende que las normas jurídicas se crean tras las reivindicaciones sociales, no a la inversa. De modo que no se puede pretender solventar una situación de desigualdad histórica imponiendo soluciones que pueden desfavorecer a la parte más vulnerable. Es injusto que se trate del mismo modo dos situaciones que tienen diferencias profundas de partida, como es el caso de las relaciones entre mujeres y hombres en la atención y cuidado de los menores.
Redactado por R. Lorente Molner
[1] http://es.scribd.com/doc/30221639/CUSTODIA-Articulo-AEAFA
