En esta
presentación pretendo abordar el reciente Real Decreto 1483/2012, de 29 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido
colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada que se dicta en
desarrollo de la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley
3/2012,de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Por
descontado, ya existen numerosos comentarios de esta nueva normativa y mi
intención, por ello, no es analizar punto por punto todos sus artículos sino
destacar los más importantes y hacer un análisis claro de aquello más
destacado, sobretodo en cuanto a la nueva regulación de procedimientos de ERES
en la Administración Pública.
Se trata pues
de una importante regulación que a mi juicio se aprueba demasiado tarde, pues,
demasiados despidos colectivos y expedientes de reducción o suspensión de
jornada se han aprobado sin seguir una normativa adecuada. Pero, dejando a un
lado esta opinión, en este Reglamento se pueden diferenciar los
procedimientos entre empresas privadas y empresas públicas.
En la Memoria de la norma nos señala los “principales
objetivos que persigue” para ajustar el desarrollo reglamentario a las “importantes
modificaciones” operadas en los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores por la Ley 3/2012, y sobretodo en dar respuesta a la
situación de crisis actual, y al objeto de dar continuidad y coherencia a “la
práctica jurídica y a la experiencia de las empresas”, teniendo en cuenta
que la indemnización por despido se cifra en 20 días por año trabajado con
límite de 12 mensualidades (artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores):
En lineas generales, el procedimiento de ERE en
el ámbito privado se articula en el
Título I del Decreto
analizado, “procedimientos de despido
colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción”.
Se trata de un procedimiento cuyo punto más
importante es el que ya introdujo la última reforma del Estatuto de los
Trabajadores, es decir, el cambio del papel de la autoridad administrativa
laboral respecto al control del expediente, ya que su decisión no es
vinculante para el empresario (si nos atenemos al art. 51.2 de la LET,
formulación de advertencias y recomendaciones, actuaciones de mediación o
funciones de asistencia, pero siempre sin interferir en la decisión final
empresarial, con o sin acuerdo con la parte trabajadora). De esta forma ya se
abrió notablemente la flexibilidad externa para el empleador facilitando la
salida de los trabajadores y potenciando la negociación entre las partes a
cambio de la disminución del control posterior.
En este sentido,
se pone de manifiesto en la Memoria este nuevo rol en pro de la
efectividad del período de consultas: “que no realiza una función de control
administrativo previo de la decisión, sino que recibe la comunicación y
comprueba sus requisitos, pero sin que esta comprobación pueda paralizar el
procedimiento”. En este punto, el juez competente de un posible conflicto
judicial tendrá en cuenta este informe incorporado en el expediente de
regulación de empleo para considerar procedente o no la decisión adoptada.
Podrá ser valorado tanto las propuestas como el esfuerzo de la parte
empresarial para acoger las propuestas o sugerencias de la administración. La
aplicación práctica de la reforma laboral está poniendo de manifiesto la
importancia del informe “a posteriori” de la ITSS a los efectos de acreditar
los hechos probados. De ahí que ambas partes traten de demostrar ante la ITSS
el cumplimiento de la normativa que debe merecer la atención del Inspector.
Incluso, como hace la sentencia
del TSJ de Galicia de 19 de julio, para desvirtuar su contenido según, se
afirma, los hechos probados en el juicio.
Asimismo, en el Decreto se articula el tipo de
documentación que se ha de aportar en el expediente, se concretan los plazos
del período de consultas así como un mínimo de reuniones para el correcto
desarrollo del procedimiento, sin olvidar el conjunto de medidas sociales de
acompañamiento que deben acompañar a un ERE de despido, manteniendo un plan de
recolocación externo en empresas de más de 50 trabajadores (posibilidad abierta
por la Ley
35/2010, de 17 de septiembre).
Se ha de destacar, también, la documentación a
aportar que se especifica de la siguiente manera para las causas
económicas: “deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos
ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas
de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de
flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso,
cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el
patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas
obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio
del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la
empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no
sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar
declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la
auditoría”.
En el supuesto de previsión de pérdidas, además,
deberá “informar” de los criterios utilizados para su estimación, y
presentar un “informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o
transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de
las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la
evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de
cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión”.
Como se observa, siguiendo la misma línea de
redactado del Estatuto de los Trabajadores, podemos observar la poca concreción
y la relatividad de los términos sobretodo en cuanto a la previsión de pérdidas.
De nuevo, serán los juzgados los que tengan que aclarar qué entender sobre los
tipos de documentos de cuentas que justifiquen o no, las memorias, documentos
debidamente auditados, cuentas provisionales o la misma validez de estos
documentos.
Finalmente,
en el procedimiento del sector privado me gustaría destacar una posibilidad
añadida por el legislador que puede ser un importante punto de reflexión en los
procedimientos venideros, pues se
incluye la posibilidad de pactar la inaplicación de las condiciones de trabajo
previstas en el convenio colectivo aplicable (art. 82.3 LET). De este
forma, los EREs se convierten en un método de descuelgue del marco normativa
convencional vigente bajo la amenaza de despido sino se adoptan las medidas de
flexibilidad interna. Es decir, en el caso que no se acepten las medidas de
acompañamiento previstas en el reglamento, la empresa tiene la opción
unilateral de descolgarse de las condiciones vigentes del Convenio Colectivo de
aplicación.
Por tanto, el empresario puede decidir
unilateralmente tanto en la decisión de despido, suspensión o reducción de
jornada por no tener un control efectivo por parte de la autoridad laboral, así
como en las medidas de acompañamiento con la posibilidad de descuelgue
normativo, todo ello sin que necesariamente tenga en cuenta la opinión del trabajador. Si bien es necesario aumentar la
flexibilidad, no me parece necesario esta apertura con pocas posibilidades de
defensa.
Seguidamente, el sector público está regulado en
el Título III del Real Decreto y es justificado como procedimiento
específico de cara a las “peculiaridades” del sector público con el
objetivo de persecución del interés general “que debe primar en su actuación”.
Se trata pues de una justificación de cara a la situación de coyuntural social
y económica actual y muy probablemente, aunque no especificado, en respuesta
dada a la desestimación de los despidos objetivos con causa económica de la
mayoría de los juzgados que hasta la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores
se estaba dando por no encontrar causa razonable ni justificada. Es interesante
que en la Memoria se mencione este punto calificando de “peculiaridades”
el procedimiento de despido cuando ya está regulado en una normativa general,
el Estatuto de los Trabajadores...
Esta medida fue duramente criticada por parte de
los sindicatos, ya que asienta por primera vez el procedimiento de despido
colectivo en el sector público que, teniendo en cuenta la flexibilidad para el
despido regulado tanto en el procedimiento como en las causas establecidas en
el artículo 51 del Estatuto, puede pasar de una medida “excepcional y puntual”
a un método habitual utilizado por las Administraciones Públicas y con poco
control por parte de las autoridades laborales.
Resulta curioso que el propio Estado haya realizado
una normativa que aplicar para sus propias administraciones con una gran
flexibilidad, teniendo en cuenta esa posición de superioridad del empleador
frente al empleado. Es indiscutible que por la coyuntura en que nos encontramos
el Estado ha de actuar conforme al interés general, pero ¿Imparcialidad e
interés general? Juzguen ustedes mismos.
El procedimiento a seguir en estos casos es el
siguiente:
· <!--[endif]-->En
primer lugar, se diferencia entre personal laboral de entidades y organismos
del sector público pero que no se consideran Administraciones Públicas, y el
resto de personal por otra parte. Para los primeros se aplicará la misma
normativa que para empresas privadas con la matización de que las causas de
despido deben estar relacionadas con los criterios de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de
abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, algo que no
será difícil de aplicar teniendo en cuenta las reglas de ajuste de déficit
público. Para el resto de personal que forma parte de las Administraciones
Públicas se aplicará la normativa del Título III de este Decreto.
Para entender la definición de sector público y Administración
Pública, la norma remite a la Ley de contratos del sector público, artículo 3.1
y 3.2. El primer apartado dispone que forman parte del sector público: “La
Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Las entidades
gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. Los organismos
autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas,
las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad
jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o
con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o
actividad. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación,
directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del
presente apartado sea superior al 50 %. Los consorcios dotados de personalidad
jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. Las
fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o
indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de
un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad
jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad
de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Las
asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en
las letras anteriores”.
Por su parte, el artículo 3.2 dispone que “a los efectos de esta
Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes
entes, organismos y entidades: Los mencionados en las letras a y b del apartado
anterior. Los Organismos autónomos. Las Universidades Públicas. Las entidades
de derecho público que, con independencia funcional o con una especial
autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o
control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y Las
entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características
siguientes: que su actividad principal no consista en la producción en régimen
de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo,
o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o que no se financien
mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No
obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”.
· <!--[endif]-->En
segundo lugar, se utilizan los mismos criterios cuantitativos que para los
despidos colectivos en el sector privado dentro del ámbito específicamente
afectado (por lo que no considerando toda la Administración estatal o
autonómica, “con arreglo al Estatuto de los trabajadores o normativa dictada en
su desarrollo” (art. 35.1). Es decir, debe afectar como mínimo a 10
trabajadores, el 10 % del número de trabajadores del mismo, o 30 trabajadores,
en los ámbitos correspondientes de las AA PP listados en las letras a, b y c
del apartado 1 del art. 35, que ocupen a menos de 100 trabajadores, entre 100 y
300, o más de 300.
· <!--[endif]-->Las
causas económicas, donde se produce la diferencia esencial con el sector
privado por tomar como referencia la partida de presupuestos, se darán cuando
haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para financiar
los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos.
Es necesario que la Administración en la que se integre haya tenido una
situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los
créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al
órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5
por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios
anteriores”. A efectos de la
insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones
efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las
realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.
· <!--[endif]-->Esta
regulación nos da a entender que los políticos de turno que regulen los
presupuestos tienen el poder para determinar los despidos que se producirán.
Por ello, se me plantea de nuevo la duda sobre la imparcialidad de las
instituciones políticas que deben regular de cara al interés general, teniendo
en cuenta que no solamente se tratan de los presupuestos anuales sino también
de las modificaciones posteriores, creando, así, una gran inseguridad para el
trabajador. De nuevo, pues, juzguen ustedes mismos.
· <!--[endif]-->Si se alegan causas económicas, el artículo 39 establece la
documentación necesaria para su justificación:
- Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente.
- Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.
- Certificación de la oficina u órgano dónde conste la causa de insuficiencia presupuestaria.
- Plantilla de personal laboral.
- El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.
- Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.
Si se alegan causas técnicas u organizativas,
deberán presentar una Memoria explicativa que acredite su concurrencia.
· <!--[endif]-->Sobre
los criterios de preferencia de permanencia, se destaca la regulación del
personal laboral fijo, determinando que aquellos que han accedido por
concurso oposición tendrán prioridad frente a los que hubieran obtenido el
carácter indefinido, que no fijo, de su relación contractual con la
Administración por otras vías (por ejemplo, mediante resolución judicial que
declarara la improcedencia del despido por extinción contraria a derecho de un
contrato aparentemente de naturaleza temporal pero que en la práctica no
cumpliera los requisitos legalmente tipificados para ello).
No obstante, esta regla no es obligatoria sino que la administración
que presenta el ERE decidirá o no su aplicación “si, a la vista del expediente,
entendiese que es aplicable dicha prioridad por ser adecuada a las
circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la ordenación general en
materia de recursos humanos y el interés público”. Se trata pues de una
redacción muy abierta que puede que no se aplique la prioridad de los
trabajadores fijos por el amplio margen de la Administración. Con ello se
reducirá el personal indefinido pero no fijo que prefijó el Tribunal Supremo en
su jurisprudencia desde 1998.
· <!--[endif]-->Es
determinante la fase de finalización del ERE ya que interviene la autoridad
administrativa, sin perjuicio que esta intervención obligatoria corresponda al
mismo departamento, consejería, entidad u organismo que haya presentado este
ERE. Este informe, que será vinculante, será una decisión por parte del
mismo “empleador”. En este punto surge la duda de la posición de los juzgados,
pues si la Administración que presenta, es la que decide la ejecución final y
sin un control efectivo, se ha de poner la esperanza en el posterior control
judicial (recordando que recientemente entró en vigor la nueva ley de tasas
judiciales que perjudica notablemente a demandantes con pocas posibilidades
económicas). Por tanto, habrá que ver qué papel adoptan los tribunales frente a
una regulación que legaliza el papel de una misma administración que presenta
el ERE y decide su ejecución.
En definitiva, la situación económica y social
negativa en que nos encontramos han obligado a duras reformas aprobadas y este
reglamento no es una excepción sino una confirmación de la reforma laboral del
Estatuto de los Trabajadores con la importante novedad del procedimiento en el
sector público, pues un paso tan avanzado como este puede ser el previo para
entrar a regular la salida de los funcionarios de carrera que hayan accedido
por oposición.
Por tanto, se confirma la facilidad de despido para
las empresas privadas tanto por las causas como por el papel abierto de la
administración pero también para el sector público, más en cuanto que puede
decidir los despidos o modificaciones en base a modificaciones de presupuesto y
al grupo político del momento, aunque, por mi parte, conservo la esperanza que
las dudas que se me han planteado en este análisis se resuelvan en los juzgados
para no nadar en una inseguridad jurídica que caracteriza el mundo cambiante
del derecho laboral.
Fdo. Ramirez Mesa, O.