Las tecnologías han venido revolucionando nuestro mundo a lo largo de los años y su uso va en aumento. El Instituto Nacional de Estadística, en el año 2012, realizó un estudio sobre ello en nuestro Estado y concluyó, en datos generales, que del total de viviendas el 73,9% tiene al menos algún tipo de ordenador, el 67,9% tienen internet y el 95,9% tienen al menos un teléfono móvil [i]. Los avances que nos otorgan estas nuevas tecnologías han producido que, naturalmente, se incluyan dentro de todo tipo de actividades empresariales pudiendo afirmarse que la utilización de estas herramientas está generalizada en el mundo laboral.
En este artículo vamos a analizar el aspecto jurídico del uso de estas tecnologías por parte del empleado durante la jornada del trabajo para fines personales, en concreto, el uso del correo electrónico, internet, mensajería instantánea… y su implicación en los derechos de intimidad y secreto de comunicaciones protegidos en el art. 18 de la Constitución Española:
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
El artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) establece en, primer lugar, que el trabajador tiene el deber básico de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, entre otros. En base a ello, el artículo 20 del ET bajo la premisa de “dirección y control de la actividad laboral” expone que además de la obligación del trabajador a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o en quien éste delegue, el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.
Pero ¿dónde está la línea que separa la competencia de control del empresario con la vulneración de nuestros derechos? A priori el hecho de que el ordenador y el correo electrónico sea propiedad del empresario no debería habilitarle para un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral llevada a cabo a través de estos medios.
La contestación a esta pregunta es compleja, porque en realidad nuestra legislación en esta materia aún es muy pobre pues no hay una regulación clara que especifique o aproxime a entender cuando existe la vulneración de dichos derechos en el ámbito que nos ocupa en el artículo. Es por ello que para entender un poco la temática nos tenemos que dirigir a las sentencias que los Juzgados y Tribunales han ido dictando y que, el Tribunal Supremo intentó unificar en Sentencia de 8 de Marzo de 2011 que adelante comentaremos.
Para comenzar, analizaremos la institución de intimidad proclamada por nuestra constitución y qué entienden nuestros tribunales qué engloba dicho derecho. Recurrimos a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012, de 17 de diciembre que especifica que dicho derecho se configura como un derecho fundamental vinculado estrictamente a la propia personalidad y deriva de la dignidad de la persona implicando un ámbito propio y reservado frente la acción y conocimiento de los demás con el objetivo de mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 170/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 231/1988, de 1 de diciembre, FJ 3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, entre otras muchas).
Así pues, continua: “no sólo preserva al individuo de la obtención ilegítima de datos de su esfera íntima por parte de terceros, sino también de la revelación, divulgación o publicidad no consentida de esos datos, y del uso o explotación de los mismos sin autorización de su titular, garantizando, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, consiguientemente, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siendo el mismo aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9; y 186/2000, de 10 de julio, FJ 6)”
A ello añadimos que, sobre el ámbito laboral, la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 2011 establece que “las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones” así como “ los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador”.[ii]
En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012, de 17 de diciembre también nos especifica qué engloba el secreto de las comunicaciones recordando la STC 142/2012, de 2 de julio, donde en su fundamento jurídico número 3 especifica que dicho derecho “consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo.
Igualmente, […] cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que este derecho queda afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil […] A lo que debe añadirse que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan otros derechos (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 9).”
Parte de la doctrina considera que este último derecho se consideraría vulnerado cuando
a. Un tercero, o varios, ajenos a la comunicación concurra sin conocimiento de uno o de todos los intervinientes.
b. Y que haya intención, conscientemente, de intervenir el proceso comunicativo, y no sea como consecuencia de un fallo o casualidad. Si por caso fortuito, alguien intercepta una comunicación personal no se produce consecuencia jurídica relevante si no difunde su contenido o afecta a otro derecho.
En base a todo lo anterior, en este punto analizaremos la sentencia de 8 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo donde hace referencia a otra del 2007 donde se intentan unificar los criterios a seguir para entender vulnerado o no dichos derechos, y por ello especifica en el Fundamento Jurídico Tercero:
a) En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador;
b) Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa;
c) Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el art. 20.3 ET ( RCL 1995, 997) , implica que éste "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales", aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador;
c) Las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes contractuales: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario se regula por el art. 20.3 ET y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse:
1. El ejercicio de las facultades de vigilancia y control debe guardar "en su adopción y aplicación la consideración debida" a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos contenidos en las SSTC 98/2000 (RTC 2000, 98) y 186/2000 ( RTC 2000, 186) , es decir, la empresa debe guardar la consideración debida al trabajador.
2. La empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, debe de establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si se utilizan los medios de forma privada no podrá entenderse al realizar el control la vulneración de la intimidad (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-6-1997 ( TEDH 1997, 37) (caso Halford ) y 3-4-2007 (TEDH 2007, 23) (caso Copland ))
3. Estas instrucciones y controles no pueden ser discrecionales y deben afectar a la totalidad de la empresa (con las diferencias propias derivadas de las funciones de cada puesto).
Para finalizar el artículo vamos a analizar algunos casos a grandes rasgos empezando por la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 de 17 de diciembre de 2012, siguiendo un básico esquema:
Hechos: en una empresa donde los ordenadores podían ser utilizados por todos los trabajadores por carecer de clave de acceso para acceder a su disco duro e instalar programas se instaló por dos trabajadores, sin autorización de la empresa estando, además, expresamente prohibido, un programa de mensajería instantánea siendo utilizado por ambos para enviarse mensajes privados en los que vertían comentarios despectivos e insultantes contra sus compañeros, superiores y clientes. Finalmente la empresa a través de otro trabajador que encontró las mismas conversaciones y puso en conocimiento al empresario tuvo acceso a dichos mensajes y amonestó a los trabajadores solicitando éstas la tutela de sus derechos fundamentales de secreto e intimidad antes comentados.
Fallo: el Tribunal consideró que el hecho de que dicho programa estuviera en un ordenador de uso común que posibilitaba el acceso a las conversaciones por cualquier persona, que además estuviera prohibido instalar programas sin autorización y no habiendo tolerancia por el empresario del uso personal del equipo consideró que no se vulneraba el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones pues su acceso era abierto.
Junto a la anterior sentencia, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de julio, o dicho de otro modo, el caso Deutsche Bank.
Hechos: un trabajador utilizó su correo electrónico de empresa para enviar 140 mensajes de tipo “humorístico, sexista e incluso algunos obscenos a sus compañeros de trabajo y amistades” e incluso para la promoción del negocio de su esposa, es decir, dedicó su herramienta de trabajo para asuntos personales cuando la empresa había establecido claras directrices en contra de ello.
Finalmente, el trabajador fue despedido y por vía judicial intentó recabar sus derechos fundamentales.
Fallo: el Tribunal declaró procedente el despido al entender que el trabajador, sin conocimiento ni autorización de la empresa, utilizo dicho correo para asuntos ajenos a la prestación de servicios en horario laboral incurriendo en incumplimiento laboral del trabajador de la buena fe y diligencia y que, tanto por el contenido como por la reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción de la empresa.
Como comentario añadir que en su día las principales organizaciones sindicales del país, CCOO y UGT, acogieron la sentencia con recelo ya que consideran que se vulnera el derecho a la privacidad de las comunicaciones de los empleados, amparado por la Constitución y sancionado por el Código Penal.
Otro caso es el del Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona en cuya sentencia de Septiembre de 2002 declaró improcedente el despido de una trabajadora a quien la empresa espió su correo electrónico y después lo utilizó como único argumento contra ella, por considerar que había abusado en su uso. El acceso a los emails solo es posible si media una orden judicial y cuando el empresario tenga sospechas fundadas de que el empleado incumple gravemente sus obligaciones.
Fdo. López Martínez, C.
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[ii] Así lo establece la sentencia de 3-4-2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del art. 8 del Convenio Europeo de derechos humanos "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.)”)
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