La
vivienda familiar tiene una especial protección en nuestro
ordenamiento jurídico, por ello, en los procesos de separación y
divorcio, el uso y disfrute de la misma se otorga al cónyuge más
necesitado de protección o bien al cónyuge que tenga atribuida la
custodia de los hijos menores de edad.
Ahora
bien, en un proceso de ejecución hipotecaria, ¿es esta atribución
del uso de la vivienda familiar oponible al tercero acreedor? En
otras palabras, ¿puede el banco subastar una vivienda cuyo derecho
de uso ha sido atribuido a los niños menores por sentencia judicial
de divorcio?
La
problemática recae en el hecho que, realizada la subasta y
adjudicada a un tercero (sea este particular o la propia entidad
bancaria) éste deba soportar, o no, el derecho de uso de la vivienda
atribuido por sentencia judicial al cónyuge y los hijos, por ello
debemos responder a la siguiente pregunta ¿es oponible el derecho
de uso al tercero adquirente?
Debemos
advertir que estamos ante una problemática muy reciente y que, por
tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia es dispar y
pragmática, es decir, tanto los tribunales de las Audiencias
Provinciales como el Tribunal Supremo analizan los casos
individualmente, decidiendo en cada caso si procede o no la
oponibilidad del derecho al uso de la vivienda ante el tercero de
buena fe.
En
el siguiente artículo intentaremos realizar un acercamiento, a la
problemática que se plantea cuando, atribuida la vivienda familiar
en uso a uno de los cónyuges, y en su caso, a los hijos menores del
matrimonio, se produce una ejecución hipotecaria contra el inmueble
por falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario.
- Oponibilidad del uso de la vivienda atribuida al cónyuge frente al tercero adquirente en la Jurisprudencia
Analizaremos en primer
lugar los criterios seguidos por el Tribunal Supremo en esta
materia: la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 20 de mayo de
1993, estableció a favor de la oponibilidad del derecho del uso
ante el tercero adquirente, en el tenor de "no dejar sin
efecto el uso sobre el domicilio familiar concedido por sentencia
firme del recurrente, y que tal derecho pueda continuar aunque la
propiedad de la vivienda se atribuya a un tercero, previa subasta
pública". Asimismo, en
sentencia de 4 de
diciembre de 2000, la
Sala Primera del TS resolvió a favor de la oponibilidad del derecho
de uso frente terceros basándose en el principio general de buena fe
(art. 71 del Código Civil, CC), siempre y cuando quede acreditada la
mala fe del tercero adquirente.
En
otras sentencias el TS ha resuelto en contra de la oponibilidad del
derecho de uso de la vivienda a terceros, así por ejemplo, en la
sentencia de 22 de abril de 2004, declaró el TS que no podía
oponerse el derecho de uso ya que existía mala fe del cónyuge al
que se le atribuyó el uso (no inscribió el derecho y no comunicó
al juzgado en que se tramitaba la ejecución de la hipoteca dicho
derecho de uso), declara el Tribunal que el tercero es de buena fe
(ya que desconocía dicha situación) y por tanto no puede oponersele
el derecho de uso de la vivienda.
Más
reciente es la sentencia del TS de 8 de
octubre de 2010, que negándose también
a la oponibilidad del derecho de uso de la vivienda ante el tercero
adquirente establece el siguiente criterio en su argumentación
"Señala la Sala que el derecho de
uso a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de
separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real sino un
derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo
caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se
estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de
protección. Es clave determinar los efectos del consentimiento
prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a
domicilio familiar constituida por el entonces marido, por lo que
procede el desalojo de la misma de la demandada recurrida, en tanto
que aquél se dio y que no pueden alterarse las reglas de la
ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso
del inmueble a uno de los cónyuges; así como teniendo en cuenta que
el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que
se ejecutaba la hipoteca".
A
continuación analizaremos algunas sentencias en sede de Audiencias
Provinciales, que, como veremos, son
igual de dispares y casuísticas que las del Tribunal Supremo.
En la sentencia de
la Audiencia Provincial (SAP) de Salamanca de 27 de diciembre de
2011, se estableció, en continuidad con lo dictado por el
Tribunal Supremo la necesidad de inscripción del derecho de uso de
la vivienda como fundamental, mantiene la audiencia que este uso
tiene carácter preferente y no justifica el desaolojo solicitado por
un tercero, reiterando, siempre que este derecho del uso de la
vivienda se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad.
La SAP de Córdoba
de 2 de Abril de 2003, señala que para poder oponer el derecho
de uso lo primera que debe analizarse es la naturaleza de dicho
derecho, y en todo caso, el derecho de uso de viviendo otorgado en
procedimientos de divorcio o separación tiene su sentido en el de
protección de la familia (artículo 39 de la Constitución
Española).
Entiende el Tribunal
que no debe evaluarse la buena o mala fe de la acreedora (el banco),
ni tan solo fijarse el problema desde una perspectiva registral (si
esta o no el derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad),
sino que debe analizarse si procede o no el desalojo de una familia,
que tiene derecho de uso de una vivienda mediante sentencia judicial.
Entiende la Audiencia que la familia demandada tiene un derecho real
sobre la vivienda, que le permite poseerla más allá del derecho de
la acreedora, y por ello, debe garantizarse ese uso de la vivienda
con una especial protección jurídico.
Tenemos, por tanto, que
si el Tribunal considera que el derecho de uso sobre una vivienda es
un derecho real, éste tiene a su favor un derecho merecedor de
protección jurídico en plena consistencia con el derecho real de un
propietario o de un arrendatario, y por tanto, debe protegerse ese
derecho real ante la voluntad de desaolojo de un acreedor.
- El uso de la vivienda familiar, ¿Un derecho real o personal?
Tal como hemos visto a
lo largo de este artículo no existe una doctrina clara ni una
jurisprudencia uniforme a este respecto, y por tanto, debemos
analizar cada caso concreto para solicitar al juez que según los
criterios más favorables decida sobre el derecho de uso de una
vivienda.
La doctrina favorable
al uso de la vivienda familiar como derecho real entiende este
derecho como un derecho real sui generis, cuyo
contenido vendrá determinado por la propia sentencia matrimonial. Se
trata, de todos modos, de un derecho inscribible en el Registro de la
Propiedad, que produce eficacia real relativa y deberá tenerse en
cuenta el principio de fe pública registral.
Al no existir una linea
clara y evidente en nuestra jurisprudencia solo podemos afirmar que
para poder garantizar el derecho de uso de una vivienda ante una
ejecución hipotecaria, es muy favorable que este derecho se halle
inscrito en el Registro y que el cóyunge al cual se otorgó dicho
derecho realice todos los actos jurídicos pertinentes a demostrar su
derecho de uso oponiéndose al proceso de ejecución de su vivienda.
Estos actos no producen de forma automática la decisión favorable
del juez ante nuestro derecho de uso, pero pueden ayudar a demostrar
la buena fe del poseedor y decantar la balanza hacia los intereses de
la persona afectada.
Firmado por: LORENTE MOLNER, R
Firmado por: LORENTE MOLNER, R
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