Puntos clave del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada

En esta presentación pretendo abordar el reciente Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada que se dicta en desarrollo de la disposición final decimonovena,  apartado 2, de la Ley 3/2012,de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Por descontado, ya existen numerosos comentarios de esta nueva normativa y mi intención, por ello, no es analizar punto por punto todos sus artículos sino destacar los más importantes y hacer un análisis claro de aquello más destacado, sobretodo en cuanto a la nueva regulación de procedimientos de ERES en la Administración Pública.

Se trata pues de una importante regulación que a mi juicio se aprueba demasiado tarde, pues, demasiados despidos colectivos y expedientes de reducción o suspensión de jornada se han aprobado sin seguir una normativa adecuada. Pero, dejando a un lado esta opinión, en este Reglamento se pueden diferenciar los procedimientos entre empresas privadas y empresas públicas.

En la Memoria de la norma nos señala los “principales objetivos que persigue” para ajustar el desarrollo reglamentario a las “importantes modificaciones” operadas en los artículos 47 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por la Ley 3/2012, y sobretodo en dar respuesta a la situación de crisis actual, y al objeto de dar continuidad y coherencia a “la práctica jurídica y a la experiencia de las empresas”, teniendo en cuenta que la indemnización por despido se cifra en 20 días por año trabajado con límite de 12 mensualidades (artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores):

En lineas generales, el procedimiento de ERE en el ámbito privado se articula en el  Título  I del Decreto analizado,  “procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción”.

Se trata de un procedimiento cuyo punto más importante es el que ya introdujo la última reforma del Estatuto de los Trabajadores, es decir, el cambio del papel de la autoridad administrativa laboral respecto al control del expediente, ya que su decisión no es vinculante para el empresario (si nos atenemos al art. 51.2 de la LET, formulación de advertencias y recomendaciones, actuaciones de mediación o funciones de asistencia, pero siempre sin interferir en la decisión final empresarial, con o sin acuerdo con la parte trabajadora). De esta forma ya se abrió notablemente la flexibilidad externa para el empleador facilitando la salida de los trabajadores y potenciando la negociación entre las partes a cambio de la disminución del control posterior.

En este sentido,  se pone de manifiesto en la Memoria este nuevo rol en pro de la efectividad del período de consultas: “que no realiza una función de control administrativo previo de la decisión, sino que recibe la comunicación y comprueba sus requisitos, pero sin que esta comprobación pueda paralizar el procedimiento”. En este punto, el juez competente de un posible conflicto judicial tendrá en cuenta este informe incorporado en el expediente de regulación de empleo para considerar procedente o no la decisión adoptada. Podrá ser valorado tanto las propuestas como el esfuerzo de la parte empresarial para acoger las propuestas o sugerencias de la administración. La aplicación práctica de la reforma laboral está poniendo de manifiesto la importancia del informe “a posteriori” de la ITSS a los efectos de acreditar los hechos probados. De ahí que ambas partes traten de demostrar ante la ITSS el cumplimiento de la normativa que debe merecer la atención del Inspector. Incluso, como hace la sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio, para desvirtuar su contenido según, se afirma, los hechos probados en el juicio.

Asimismo, en el Decreto se articula el tipo de documentación que se ha de aportar en el expediente, se concretan los plazos del período de consultas así como un mínimo de reuniones para el correcto desarrollo del procedimiento, sin olvidar el conjunto de medidas sociales de acompañamiento que deben acompañar a un ERE de despido, manteniendo un plan de recolocación externo en empresas de más de 50 trabajadores (posibilidad abierta por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Se ha de destacar, también, la documentación a aportar que se especifica de la siguiente manera para las causas económicas: “deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría”.

En el supuesto de previsión de pérdidas, además, deberá “informar” de los criterios utilizados para su estimación, y presentar un “informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión”.

Como se observa, siguiendo la misma línea de redactado del Estatuto de los Trabajadores, podemos observar la poca concreción y la relatividad de los términos sobretodo en cuanto a la previsión de pérdidas. De nuevo, serán los juzgados los que tengan que aclarar qué entender sobre los tipos de documentos de cuentas que justifiquen o no, las memorias, documentos debidamente auditados, cuentas provisionales o la misma validez de estos documentos.

Finalmente, en el procedimiento del sector privado me gustaría destacar una posibilidad añadida por el legislador que puede ser un importante punto de reflexión en los procedimientos venideros, pues  se incluye la posibilidad de pactar la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable (art. 82.3 LET). De este forma, los EREs se convierten en un método de descuelgue del marco normativa convencional vigente bajo la amenaza de despido sino se adoptan las medidas de flexibilidad interna. Es decir, en el caso que no se acepten las medidas de acompañamiento previstas en el reglamento, la empresa tiene la opción unilateral de descolgarse de las condiciones vigentes del Convenio Colectivo de aplicación.

Por tanto, el empresario puede decidir unilateralmente tanto en la decisión de despido, suspensión o reducción de jornada por no tener un control efectivo por parte de la autoridad laboral, así como en las medidas de acompañamiento con la posibilidad de descuelgue normativo, todo ello sin que necesariamente tenga en cuenta la opinión del  trabajador. Si bien es necesario aumentar la flexibilidad, no me parece necesario esta apertura con pocas posibilidades de defensa.

Seguidamente, el sector público está regulado en el Título III del Real Decreto y es justificado como procedimiento específico de cara a las “peculiaridades” del sector público con el objetivo de persecución del interés general “que debe primar en su actuación”. Se trata pues de una justificación de cara a la situación de coyuntural social y económica actual y muy probablemente, aunque no especificado, en respuesta dada a la desestimación de los despidos objetivos con causa económica de la mayoría de los juzgados que hasta la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores se estaba dando por no encontrar causa razonable ni justificada. Es interesante que en la Memoria se mencione este punto calificando de “peculiaridades” el procedimiento de despido cuando ya está regulado en una normativa general, el Estatuto de los Trabajadores...

Esta medida fue duramente criticada por parte de los sindicatos, ya que asienta por primera vez el procedimiento de despido colectivo en el sector público que, teniendo en cuenta la flexibilidad para el despido regulado tanto en el procedimiento como en las causas establecidas en el artículo 51 del Estatuto, puede pasar de una medida “excepcional y puntual” a un método habitual utilizado por las Administraciones Públicas y con poco control por parte de las autoridades laborales.

Resulta curioso que el propio Estado haya realizado una normativa que aplicar para sus propias administraciones con una gran flexibilidad, teniendo en cuenta esa posición de superioridad del empleador frente al empleado. Es indiscutible que por la coyuntura en que nos encontramos el Estado ha de actuar conforme al interés general, pero ¿Imparcialidad e interés general? Juzguen ustedes mismos.

El procedimiento a seguir en estos casos es el siguiente:

·  <!--[endif]-->En primer lugar, se diferencia entre personal laboral de entidades y organismos del sector público pero que no se consideran Administraciones Públicas, y el resto de personal por otra parte. Para los primeros se aplicará la misma normativa que para empresas privadas con la matización de que las causas de despido deben estar relacionadas con los criterios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, algo que no será difícil de aplicar teniendo en cuenta las reglas de ajuste de déficit público. Para el resto de personal que forma parte de las Administraciones Públicas se aplicará la normativa del Título III de este Decreto.

Para entender la definición de sector público y Administración Pública, la norma remite a la Ley de contratos del sector público, artículo 3.1 y 3.2. El primer apartado dispone que forman parte del sector público: “La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores”.

Por su parte, el artículo 3.2 dispone que “a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: Los mencionados en las letras a y b del apartado anterior. Los Organismos autónomos. Las Universidades Públicas. Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales”.

·  <!--[endif]-->En segundo lugar, se utilizan los mismos criterios cuantitativos que para los despidos colectivos en el sector privado dentro del ámbito específicamente afectado (por lo que no considerando toda la Administración estatal o autonómica, “con arreglo al Estatuto de los trabajadores o normativa dictada en su desarrollo” (art. 35.1). Es decir, debe afectar como mínimo a 10 trabajadores, el 10 % del número de trabajadores del mismo, o 30 trabajadores, en los ámbitos correspondientes de las AA PP listados en las letras a, b y c del apartado 1 del art. 35, que ocupen a menos de 100 trabajadores, entre 100 y 300, o más de 300.

·  <!--[endif]-->Las causas económicas, donde se produce la diferencia esencial con el sector privado por tomar como referencia la partida de presupuestos, se darán cuando haya una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para financiar los servicios públicos, que deberá darse durante tres trimestres consecutivos. Es necesario que la Administración en la que se integre haya tenido una situación económica de déficit presupuestario en el ejercicio anterior, y que “los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores”.  A efectos de la insuficiencia presupuestaria “se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

·  <!--[endif]-->Esta regulación nos da a entender que los políticos de turno que regulen los presupuestos tienen el poder para determinar los despidos que se producirán. Por ello, se me plantea de nuevo la duda sobre la imparcialidad de las instituciones políticas que deben regular de cara al interés general, teniendo en cuenta que no solamente se tratan de los presupuestos anuales sino también de las modificaciones posteriores, creando, así, una gran inseguridad para el trabajador. De nuevo, pues, juzguen ustedes mismos.

·  <!--[endif]-->Si se alegan causas económicas, el artículo 39 establece la documentación necesaria para su justificación:

1. Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de                          insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente.
   
   
2. Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.
   
   
3. Certificación de la oficina u órgano dónde conste la causa de insuficiencia presupuestaria.
   
   
4.  Plantilla de personal laboral.
   
   
5. El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado.
   
   
6. Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.

Si se alegan causas técnicas u organizativas, deberán presentar una Memoria explicativa que acredite su concurrencia.

·    <!--[endif]-->Sobre los criterios de preferencia de permanencia, se destaca la regulación del personal laboral fijo, determinando que aquellos que han accedido por concurso oposición tendrán prioridad frente a los que hubieran obtenido el carácter indefinido, que no fijo, de su relación contractual con la Administración por otras vías (por ejemplo, mediante resolución judicial que declarara la improcedencia del despido por extinción contraria a derecho de un contrato aparentemente de naturaleza temporal pero que en la práctica no cumpliera los requisitos legalmente tipificados para ello).

No obstante, esta regla no es obligatoria sino que la administración que presenta el ERE decidirá o no su aplicación “si, a la vista del expediente, entendiese que es aplicable dicha prioridad por ser adecuada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la ordenación general en materia de recursos humanos y el interés público”. Se trata pues de una redacción muy abierta que puede que no se aplique la prioridad de los trabajadores fijos por el amplio margen de la Administración. Con ello se reducirá el personal indefinido pero no fijo que prefijó el Tribunal Supremo en su jurisprudencia desde 1998.

·   <!--[endif]-->Es determinante la fase de finalización del ERE ya que interviene la autoridad administrativa, sin perjuicio que esta intervención obligatoria corresponda al mismo departamento, consejería, entidad u organismo que haya presentado este ERE. Este informe, que será vinculante, será una decisión por parte del mismo “empleador”. En este punto surge la duda de la posición de los juzgados, pues si la Administración que presenta, es la que decide la ejecución final y sin un control efectivo, se ha de poner la esperanza en el posterior control judicial (recordando que recientemente entró en vigor la nueva ley de tasas judiciales que perjudica notablemente a demandantes con pocas posibilidades económicas). Por tanto, habrá que ver qué papel adoptan los tribunales frente a una regulación que legaliza el papel de una misma administración que presenta el ERE y decide su ejecución.

En definitiva, la situación económica y social negativa en que nos encontramos han obligado a duras reformas aprobadas y este reglamento no es una excepción sino una confirmación de la reforma laboral del Estatuto de los Trabajadores con la importante novedad del procedimiento en el sector público, pues un paso tan avanzado como este puede ser el previo para entrar a regular la salida de los funcionarios de carrera que hayan accedido por oposición.

Por tanto, se confirma la facilidad de despido para las empresas privadas tanto por las causas como por el papel abierto de la administración pero también para el sector público, más en cuanto que puede decidir los despidos o modificaciones en base a modificaciones de presupuesto y al grupo político del momento, aunque, por mi parte, conservo la esperanza que las dudas que se me han planteado en este análisis se resuelvan en los juzgados para no nadar en una inseguridad jurídica que caracteriza el mundo cambiante del derecho laboral.

Fdo. Ramirez Mesa, O.